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法律不再需要从某种外部价值出发来证明自己的正当性。

进入专题: 地方立法权 地方差异性 地方立法制度 央地关系 。毕竟,地方差异性导致相同的立法事项在不同地方创设了不同的法规范,在国家法制统一原则之下的不得抵触,必须充分关照到地方差异性这个重要因素。

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从国家法制统一原则要求出发,对地方差异性立法应当作出两个面向的制度性保障,即央地关系中的体系性限定和区域关系中合理差别限定。我们知道,政府主导的经济发展本质上是对既有利益的强制性调整或者重新分配,因此利益冲突在所难免。为了使中央立法机关用平均值方法创制的法规范,其调整范围尽可能覆盖到地方差异性,就需要充分利用不确定法律概念立法技术。四、匹配地方差异性的立法技术 在中央与地方共享的立法事项中,中央立法应当引入留白式立法和框架性立法技术,满足地方差异性的需求。[14]雷斌:《改进地方立法的几个问题》,载《人大研究》2011年第2期。

本文中的地方差异性不涉及特别行政区、民族自治区域、经济特别区以及获得特别授权的自贸区。[6]又如,虽然国家用司法职业资格考试统一了从事司法职业的法官、检察官和律师最低限度的职业门槛,但若在合格线划定时不考虑区域差异,可能会导致西部地区法官、检察官和律师严重欠缺。因此,重塑一套符合新时代精神要求的法典观,构建一门以法典观为理论内核的法典学,成为新时代中国法学的基本使命,也是发展繁荣中国法学的创新方式。

其一,法典是一个具有层级高低和中心边缘之分的原型范畴,综合性、体系性和集成化是法典的主要特性。《尔雅·释言》释典为:典,常也,经也。现代社会中的法典同样如此,正是通过不断修改自身,回应社会不断变化的多元社会需求,吸纳、整合多元利益,实现良法善治。(76)卡斯滕·施密特:《法典化理念的未来》,温大军译,《北航法律评论》2012年第1辑。

第三,现代法典可以借助于多元化的法律渊源、法律原则的规定,一般性和任意性条款的设置以及法典相互之间的支撑联系作用,使其自身保持相当的包容性、原则性、灵活性和适应性。同样,也正因这些外在条件可能只是支持或反对法典化的特定时期方能成立的、外部的、偶然的因素,因而也可以随着社会的演进、时代的变迁而改变甚至不再存在或成立。

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(67)参见卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,黄家镇译,商务印书馆2020年版,第二部分第六章。(三)动态平衡而非静态僵化的法典 正是因为认知到了现代社会法典的必然缺漏,并且通过保持系统对外开放,法典为自身注入了自我更新、动态平衡的动力和机制。此外,它甚至并未试图将罗马法作为一个系统实体加以表述,《优士丁尼法典》则是对于四百年间皇帝敕令的汇编,它并不试图具有综合性,更加未曾努力使得这些法律材料具有某种系统的顺序,《法学阶梯》在这方面显得颇为不同,然而它实质上却主要是法律教科书。Gunther A.Weiss,The Enchantment of Codification in the Common Law World,Yale Journal of International Law,Vol.25(2000),pp.435-532. ④参见Wen-Yeu Wang(eds.),Codification,in International Perspective,Springer International Publishing Switzerland 2014; Wen-Yeu Wang(eds.),Codification in East Asia,Springer International Publishing Switzerland 2014. ⑤张文显:《民法典的中国故事和中国法理》,《法制与社会发展》2020年第5期,第5页。

盖《法经》者,集局部法以为一般法者也。罗尔夫·克尼佩尔:《法律与历史——论〈德国民法典〉的形成与变迁》,朱岩译,法律出版社2003年版。(11)许慎撰、段玉裁注、许惟贤整理:《说文解字注》,凤凰出版社2015年版,第355页。(18)有关经典范畴与原型范畴的区分,参见弗里德里希·温格瑞尔、汉斯尤格·施密特:《认知语言学导论》,彭利贞等译,复旦大学出版社2009年版,第一章。

例如,英国的法律人阶层因其长期历史原因,形成了严密的内部组织结构、较强的职业内聚力和政治影响,他们致力维护其在普通法中的知识权力和既得利益,因而往往反对法典化。张礼洪、高富平主编:《民法法典化、解法典化和反法典化》,中国政法大学出版社2008年版。

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(29) 第二,创制作为一种法律存在形式的法典,不仅需要依赖于一种作为思维方式的法典(化),而且需要其他诸多政治、经济、社会、文化实体条件的支撑。同时也不对其他法典、法律形式甚至社会规范采取排斥、封闭的态度,而是注重通过法典与法典之间,法典与单行法、习惯法、判例法之间甚至法典与其他社会规范之间的系统整合、协同配合,共同发挥在治理体系中的相应作用。

(70)参见狄骥:《〈拿破仑法典〉以来私法的普通变迁》,徐砥平译,中国政法大学出版社2003年版。这种集成化既体现在构成法典的法律规范层面,也体现在创制法典的过程环节,法典创制过程往往需要大量的知识、信息和资源,需要采取集成化的方法方能有效实现。(26)参见钱学森:《创建系统工程》,上海交通大学出版社2007年版,第108-118页。(28)卡斯滕·施密特:《法典化理念的未来》,温大军译,《北航法律评论》2012年第1辑,第54页。(41)但是前一假设显然并不必然成立,后一假设如果成立,那么这并非单单只是法典本身面临的挑战。反对理由(3)也不成立,相对于千头万绪、错综复杂、支离破碎的判例法,法典化的法律显然更容易为人们所获悉和认知。

(81)卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,黄家镇译,商务印书馆2020年版,第610页。(21)法典的综合性使其与单行成文法相区别,更使其与个案式的判例和判例法相区分。

(79)参见杨一凡主编:《中国古代法律形式研究》,社会科学文献出版社2011年版。法典既是一种特定形态的成文法规范构造,也是一种特质鲜明的法律思维方式。

反对理由(2)如果说在古罗马时期尚且还能成立的话,那么在现代民主法治国家则失去了可能。第三,构成法典的法律规范必须以严格的逻辑顺序叙述出来,彼此之间不会冲突。

(2)法典过于僵化(38)(至少相对于通过聚合而成的法律而言),难以更改(unalterable),法典化法律无法有效适应时代需要。(47)欧陆法系则有过基于维护和扩展法学家在法律领域中的地位和作用,因而主张推进法典化的历史。(37)参见穗积陈重:《法典论》,李求轶译,商务印书馆2014年版,第17页。(39) 针对法典化不完整的质疑,可辨析如下:第一,除了少数极端的理性主义者、实证主义法学者、概念法学者,诸如莱布尼茨、边沁等人,支持法典化的大多数学者并非主张法典必然完备无缺、无所遗漏,支持法典化并不内在必然预设了法典的完备无缺。

(71)由此可见,法律既是一种历史性知识,因此法典的创制需要体现时代精神。显而易见,这些历史经验都并非支持或反对法典化的公共性、普遍性、内在性理由,特定群体的利益与是否应当反对或推进法典化并不存在必然的内在联系,而只是历史的偶然关联。

参见Richard Floyd Clark,The Science of Law and Lawmaking,The Macmillan Company,1898,p.281. ⑨莱茵哈德·齐默尔曼:《法典编纂的历史与当代意义》,朱淼译,《北航法律评论》2012年第1辑,第13页。(30)参见卡鲁娜·曼特娜:《帝国的辩解——亨利·梅因与自由帝国主义的终结》,何俊毅译,华东师范大学出版社2018年版,第145-146页。

相反,普通法的可塑性和适应性更胜一筹。但是,法典(化)不仅是一种特定的法律存在形式,而且更是一种运思法律问题的基本思维方式。

例如,在衡量什么是法典的尺度的一个极端,是公元前5世纪的《十二表法》,它简明扼要,针对的范围也并非面面俱到。奥科·贝伦茨:《〈德国民法典〉中的私法》,吴香香译,商务印书馆2021年版。(22)体系性或系统化的观念源远流长(23),法律的体系性同样是法律人孜孜以求的恒久目标,不论是基于某种自然法的公理演绎推导出整个法典(以近代理性主义自然法学者普芬道夫、莱布尼茨等人为代表,《法国民法典》即是这种体系性思想的产物),还是基于价值—目的的内部体系式法典(以边沁、耶林、庞德等人为代表),抑或是基于法律规范的类型或阶层构造式法典(以凯尔森、哈特、拉兹等人为代表),都是法律体系性的理念表达。关涉到了法典与社会的关系、法典的社会实践功能和法治意义以及法典的创制方法、技术、程序和策略等问题。

(12)季旭异:《说文新证》,福建人民出版社2010年版,第385-386页。(33)参见William Blackstone,Commentaries on the Laws of England(Book Ⅰ-Ⅳ),Oxford University Press 2016. (34)参见封丽霞:《法典编纂论》,清华大学出版社2002年版,第123-137页。

(47)参见K.茨威格特、H.克茨:《比较法总论》,潘汉典等译,法律出版社2003年版,第十六章。⑩释读中文法典一词,典的释义是理解这个词的关键。

因为即便是在具有发达的法典和悠久的法典化传统的欧陆法治国家,立法者边缘化的信念也在不断扩张,法典和法典化面临遭受质疑、批判的境况。(65)参见朱明哲:《从19世纪三次演讲看法典化时代的法律观》,《清华法学》2019年第3期。

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